Nach § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG kann ein Organschaftsverhältnis zu einer Kapitalgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH nur anerkannt werden, wenn eine Verlustübernahme entsprechend den Voraussetzungen des § 302 AktG vereinbart wird (BFH vom 22.02.2006 - I R 73/05, GmbHR 2006, 890, BFH vom 22.02.2006 - I R 74/05, DStR 2006, 1224, BFH vom 16.06.2008 - IV R 76/06 und BFH vom 17.06.2008 - IV R 88/05, BFH/NV 2008, 1705).

Es war geplant, mit dem JStG 2010 § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG neu zu fassen und das Erfordernis einer ausdrücklichen Vereinbarung im o. a. Sinne aufzugeben. Diese beabsichtigte Rechtsänderung ist im Zuge des nunmehr abgeschlossenen Gesetzgebungsverfahrens nicht umgesetzt worden.

Die Körperschaftsteuer-Referatsleiter des Bundes und der Länder hatten zunächst beschlossen, dass die nachfolgende vertragliche Regelung kein wirksamer Allgemeinverweis auf § 302 AktG sei:

„Die …… GmbH verpflichtet sich, entsprechend § 302 AktG jeden während der Vertragsdauer sonst entstehenden Jahresfehlbetrag der …….GmbH auszugleichen, soweit dieser nicht dadurch ausgeglichen wird, dass den freien Gewinnrücklagen Beträge entnommen werden, die während der Vertragsdauer in sie eingestellt worden sind.