Die Arbeitnehmerüberlassung steht seit ihrer gesetzlichen Zulassung unter Erlaubnisvorbehalt. Wird ein Arbeitnehmer ohne Erlaubnis überlassen, wird dies nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG als Ordnungswidrigkeit mit einem Bußgeld gegenüber dem Verleiher und nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 AÜG auch gegenüber dem Entleiher geahndet.
Wer unerlaubt überlassen hat, wird auch gewerberechtlich regelmäßig als unzuverlässig gelten, so dass ihm eine beantragte Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG zu versagen ist.
Eine noch stärker abschreckend wirkende Sanktion ist die in § 9 Nr. 1 i.V.m. § 10 Abs. 1 AÜG geregelte Begründung eines durch gesetzliche Fiktion geschlossenen Arbeitsvertrags mit dem Entleiher. Wegen dieses ihm aufgedrängten Arbeitsverhältnisses wird der Entleiher regelmäßig die Kundenbeziehung zum Verleiher beenden.
Hinzu kommt noch die Haftung des Entleihers für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge, sei es in originärer Haftung als Arbeitgeber oder als Gesamtschuldner nach § 28e Abs. 2 Satz 4 SGB IV.
Schließlich droht auch das Strafrecht. Der Entleiher, der kraft Gesetzes Arbeitgeber geworden ist, hinterzieht zwangsläufig Sozialversicherungsbeiträge und macht sich so nach § 266a StGB strafbar; denn der illegale Verleiher wird dem Leiharbeitnehmer regelmäßig weniger Lohn gezahlt haben, als dem Arbeitnehmer als Beschäftigtem im Entleiherbetrieb nach § 10 Abs. 1 Satz 4 AÜG zusteht.
Diese sozial- und strafrechtlichen Folgen sind für das Management abschreckend.[1] Deshalb gehen Manager, die Scheinwerkverträge zur Kostensenkung nutzen, ein großes Risiko ein.
Dieses Risiko verwirklichte sich bislang nur dann, wenn der Verleiher keine Erlaubnis hatte. Erwarb er vorsorglich für den Fall der Aufdeckung des Scheinvertrags eine Verleiherlaubnis, konnte er diese wie einen Rettungsfallschirm nutzen.
Nach der Rechtsprechung des BAG griff nämlich die Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG so lange nicht, wie der Verleiher eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hatte.[2]
Dabei kam es nach dieser Rechtsprechung nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer dem Entleiher entgegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend oder unter dem Deckmantel eines Scheinwerkvertrags überlassen wurde. Diese Privilegierungen gegenüber dem unerlaubt Überlassenden waren nicht einsichtig und sollten nach dem Koalitionsvertrag beseitigt werden. Das ist jetzt geschehen.
Wie schon im Referentenentwurf des BMAS[3] enthielt bereits der vorgelegte Regierungsentwurf[4] die von der Rechtsprechung vermisste Erweiterung der Unwirksamkeitsgründe.
In dem nun beschlossenen § 9 Nr. 1a und Nr. 1b AÜG-E werden erstmalig die nicht nur vorübergehende und die verdeckte Überlassung erfasst. Damit werden die für die Einhaltung des geltenden Rechts notwendigen, aber überfälligen Sanktionen für den Fall der Rechtsverletzung eingeführt. Den 2011 bei der Änderung des AÜG durch Unterlassung begangenen legislativen Fehler behebt der Gesetzentwurf.
Er sieht für den Fall, dass Leiharbeitnehmer länger als vorübergehend überlassen werden, drei Sanktionen vor:
- Erstens wird nach § 9 Abs. 1b i.V.m. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entliehenen Leiharbeitnehmer und dem Entleiher begründet, sofern der Leiharbeitnehmer nicht erklärt, an der Vertragsbeziehung mit dem Verleiher festzuhalten.
- Zweitens droht dem Verleiher nach § 16 Abs. 1 Nr. 1e AÜG eine Geldbuße i.H.v. bis zu 30.000 €.
- Drittens droht dem Verleiher ein Widerruf der Überlassungserlaubnis bzw. die Versagung ihrer Verlängerung gem. § 5 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG.
[1] Schüren/Fasholz, NZA 2015, 1473.
[2] St. Rspr.: BAG, Urt. v. 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, BAGE 146, 384; BAG, Urt. v. 12.07.2016 – 9 AZR 352/15, BB 2016, 1715.
Referentenentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze, Stand 14.04.2016 (RefE AÜGÄndG), abrufbar unter www.vbw-bayern.de/Redaktion/Frei-zugaengliche-Medien/Abteilungen-GS/Recht/2016/Downloads/Referentenentwurf-Zeitarbeit-Werkvertr %C3 %A4ge-14.04.2016.pdf; abgerufen am 24.10.2016.
[4] RegE AÜGÄndG, BT-Drucks. 18/9232, S. 7, 8.
